Opinie: Is ‘ESG’ zonder controle en afdwingbaarheid een doodgeboren kind? Een commentaar op de Nyrstar-case


10 Sep
10Sep

Eind augustus vond er nogmaals een buitengewone algemene vergadering plaats bij het beursgenoteerde Nyrstar. Maar benevens de voorzitter was er geen enkele andere bestuurder aanwezig en evenmin daagde er enige aandeelhouder op! Michel Vermaerke, de gewezen ceo van Febelfin (2005-17) was, als observator, de enige ‘fysiek’ aanwezige  persoon buiten de juridische en organisatorisch incrowd van de voorzitter. Omdat hij minderheidsaandeelhouders een warm hart toedraagt hebben we ons wat verdiept in dit eigenaardig dossier. Ik moet helaas besluiten dat het “deugdelijk bestuur” bij het beursgenoteerde Nyrstar een toch wel vrij ondeugdelijk karakter lijkt te hebben. Leest u even mee? 

Monoholding of wrakhout?

De conflictueuze afwikkeling van de overname van de Nyrstar-activa door de internationale grondstoffentrader Trafigura blijft de zakelijke pers beroeren.  Het noodlijdende Nyrstar sloot in 2019 een gedwongen lock-upovereenkomst met vertegenwoordigers van Trafigura en andere financiële schuldeisers. Het werd geherkapitaliseerd door de verkoop van al zijn operationele activa aan NN2, een nieuw opgerichte Engelse dochtervennootschap waarvan Trafigura 98% zou bezitten. En Nyrstar? ‘De Tijd’ spreekt hier van ‘beursgenoteerd wrakhout”: het werd een monoholding met als enig actief een belang van 2 procent in NN2. Later zou blijken dat Trafigura ook bedongen had dat ze volledige controle mocht en moest hebben over elke rechtszaak die nv Nyrstar in dit verband zou (moeten) voeren en, begrijpe wie kan, dat nv Nyrstar nooit een juridische actie zou mogen inzetten tegen Trafigura. 

Aandeelhouders in het verzet

Maar bedrijfsrevisor Deloitte stelde bij de jaarcijfers van 2019 (misschien te laat en te zacht?) vast dat de andere aandeelhouders essentiële informatie en inspraak onthouden waren toen Trafigura de assets van Nyrstar binnenrijfde aan een toch wel zeer voordelige ‘vriendenprijs’. Trafigura was destijds zowel klant, leverancier, financier als referentieaandeelhouder… 

Omdat de aandeelhouders van Nyrstar dus zo goed als niets overhielden begonnen velen onder hen, aangevuurd door ondernemer Kris Vansanten, een zware juridische strijd om meer transparantie te verkrijgen en om hun miskende rechten te laten erkennen. Die aandeelhoudersgroep, goed voor meer dan 14% in het beursgenoteerde Nyrstar-aandeelhouderschap, begrootte de schade op minimaal 1,2 tot 1,8 miljard euro. Ze claimden dat zij toen benadeeld waren omdat zowel het vennootschapsrecht als de principes van de Belgische code voor deugdelijk bestuur en het eigen governance charter met de voeten getreden waren. Zij hadden ook ernstige vragen bij de zogenaamde “at arm’s length” aard van de transacties tussen Nyrstar en Trafigura.   

Koekoeksstrategie 

De voorzitster van de Rechtbank in Antwerpen achtte eind oktober 2020 dat er voldoende redenen waren om drie vooraanstaande revisorale experten een opdracht te geven deze zaak grondig uit te spitten. 

Kris Vansanten zelf spreekt van een “Koekoeksstrategie”: Trafigura gebruikte zijn initiële minderheidspositie om beslissend zeggenschap te verwerven in Nyrstar en verzwakte vanuit deze invloed het bedrijf van binnenuit. Dat gebeurde via een combinatie van voor Nyrstar nadelige commerciële en financiële overeenkomsten. Daardoor verarmde Nyrstar financieel nog meer tot het overmand werd door een niet langer te torsen schuldenlast. Toen het bedrijf dreigde om te vallen, nam Trafigura de activa volledig over tegen bijzonder gunstige voorwaarden. Nyrstar werd dus op een bijzonder gewiekste wijze en zonder inspraak van de andere aandeelhouders volledig gestript en ingelijfd. 

De bestuurders van Nyrstar gingen in beroep en Trafigura tekende derdenverzet aan. Ze begonnen tegelijk te procederen op bijkomstigheden teneinde de rechtsgang maximaal te bemoeilijken en te vertragen. Zo was er begin september nog een tussenvonnis over  de vraag of de minderheidsaandeelhouders hun toenmalige aandelenposities konden bewijzen. Anders zouden ze zogezegd het recht niet hebben om nog transacties uit het verleden aan te vallen... 

Onafhankelijke bestuurders? 

Vanuit bestuurlijk oogpunt moeten we ons niet enkel ergeren aan de belangenconflicten tussen dit beursgenoteerd bedrijf en zijn sturende referentieaandeelhouder Trafigura die via allerlei artificiële constructies onverantwoord hoge kortingen bedong. Ook de schrijnende afwezigheid van werkelijk onafhankelijke bestuurders springt in het oog. Martyn Konig, de huidige voorzitter, werd bijvoorbeeld in 2015 aangesteld als onafhankelijk bestuurder bij Nyrstar, maar volgens Julien De Wilde en de toenmalige Raad van Bestuur van de zinkgroep, voldeed hij niet aan de onafhankelijkheidsvoorwaarden.  Immers, Konig was en is misschien nog steeds de Chief Investment Officer van het investeringsvehikel dat het vermogen van de partners en het senior management van Trafigura beheert! Alles heeft er de schijn van dat ook de andere bestuurders van Nyrstar momenteel onder één hoedje spelen met de Trafigura, dat zelf nog geen 25% van de Nyrstar-aandelen bezit. 

Al deze bestuurders, waarvan geen enkele nog een Belgische  resident is in België, hebben zich verschanst achter dichtgetimmerde juridische constructies, verborgen in allerlei exotische (ei)landen. En omdat het hoofdkwartier van deze Belgische beursgenoteerde onderneming al lang verplaatst is naar het niet-EU-land Zwitserland kan de raad van bestuur te pas en ten onpas ook nog eens de beruchte Zwitserse barrières opwerpen.  Ter gelegenheid van een andere case formuleert  Financial Times het op 7 september zo: “Due to Switzerland’s notoriously opaque legal system and corporate disclosure regime, details of the group’s complex structure and labyrinthine network of offshore holding companies are only now coming to light as frustrated creditors push to recover lost assets.” 

Op die buitengewone algemene vergadering waarvan sprake in de intro hadden de minderheidsaandeelhouders dus de aanstelling van een of meer onafhankelijke bestuurders geagendeerd. Vruchteloos. De advocaten van Trafigura wisten niets beter te verzinnen dan dit als een voorstel tot statutenwijziging te presenteren en te laten wegstemmen-door Trafigura zelf. Het bleek ook herhaaldelijk dat niet de (deels afwezige) voorzitter maar een of andere advocaat de touwtjes in handen had bij de organisatie van deze AV. 

Procedurepleiters

Kortom, de minderheidsaandeelhouders moeten hier op eigen kosten een langdurige veldslag van procedures vol technische juridische argumenten voeren tegen een legertje zakenadvocaten die als volleerde procedurepleiters op elke slak zout leggen om de discussie ten gronde maar te kunnen blijven uitstellen. Waarom moet een minderheidsaandeelhouder bijvoorbeeld elke keer opnieuw  zijn bank inschakelen om te kunnen bewijzen dat hij in het verleden wel degelijk aandeelhouder was? Wat een logistieke martelgang tegen de geest van de code! Want zelfs al in de Belgische Code van 2009 waren de 13 (!) aanbevelingen bij het principe 8 “De vennootschap gaat met de aandeelhouders en de potentiële aandeelhouders een dialoog aan gebaseerd op een wederzijds begrip voor elkaars doelstellingen en verwachtingen” heel duidelijk. We besparen u de andere hemeltergende advocatenstreken. Wanneer komt er eens een dwingende code voor “deugdelijke advocatuur” in het zakenrecht?  

We durven alleen hopen dat hun juridische spielerei en de frustratie die ze daarmee beogen de strijdende minderheidsaandeelhouders alleen maar versterken en motiveren om dit onrecht nu eens en voorgoed te laten veroordelen voor de rechtbanken en bij de ruimere maatschappelijke publieke opinie. We merken alleszins dat ze zich steeds meer in deze zaak vastbijten. We verwachten met hen dat ook steeds meer governance-experten en hogere instanties het bijzonder ‘ondeugdelijk’ beginnen vinden dat het er anno 2021 nog zo kan aan toe gaan bij een Belgisch beursgenoteerd bedrijf. We rekenen er op dat de rechters er zullen in slagen om dit onoverzichtelijk en omvangrijk juridisch-technisch kluwen te ontwarren om de echte waarheid aan het licht te brengen. We gaan er zelfs vanuit  dat de beleidsmakers en toezichthouders achteraf de passende lessen zullen trekken uit deze onverkwikkelijke zaak. 

Bedenkelijke reputatie 

Hoelang geldt het voordeel van de twijfel? Hoever reikt het vermoeden van onschuld? Volgens Wikipedia is Trafigura in zijn relatief korte bestaan (opgericht in 1993) al zes keer betrokken geweest in een of ander bedenkelijk schandaal, waaronder zelfs de ophefmakende Probo Koala case in Nederland. Maar door allerhande procedurele vertragingsmaneuvers en de praktijk om waar nodig in extremis nog snel een dading te sluiten, is er nog nooit een definitieve rechterlijke uitspraak geweest. Niet langer dan enkele weken geleden werd het deze grondstoffentrader wegens corruptie-aantijgingen verboden om de komende jaren nog zaken te doen in Mexico. De duistere kant van de leiders achter Trafigura  komt verder prominent aan bod in het boek The World for Sale: Money, Power and the Traders Who Barter the Earth’s Resources , een ware aanklacht tegen een doorgeslagen kapitalisme zonder scrupules. Financial Times heeft het boek alvast op zijn shortist van het boek van het jaar gezet. 

Maar met behulp van zijn dure advocatenkantoren en PR-firma’s blijft Trafigura zich intussen presenteren als een deugdelijke en transparante organisatie. De Trafigura-website zwijgt de procesgang in de zaak Nyrstar intussen wel gewoon dood. De enige artikels van De Tijd over Nyrstar of Trafigura die hun selectieve persoverzicht wel halen gaan over zink of de nieuwe reuzenbatterij in Balen. 

Genoeg!

We leven in een tijdperk waar  veel ondernemingen, bestuurders en bedrijfsleiders lovenswaardige en authentieke  inspanningen leveren voor meer maatschappelijke verantwoordelijkheid, waarachtige duurzaamheid en transparantie. Maar in dit dossier moeten we dus vol afgrijzen toezien hoe bepaalde bestuurders, managers  en ‘ernstige’ zakenadvocaten cynisch een formele juridische façade van deugdelijk bestuur optrekken om aandeelhouders die gewoon pertinente vragen wensen te stellen, het leven zuur te maken.  Dit al zo lang aanslepend  dossier oogt intussen als een cynische aanslag van het wilde, en meedogenloze kapitalisme tegen alle mogelijke rechten van minderheidsaandeelhouders.  

Ik heb er schoon genoeg van. 

Auteur: Philip Verhaeghe

Philip Verhaeghe heeft diverse ondernemingen en organisaties geadviseerd en geassisteerd bij de toepassing van corporate governance. Als freelance redacteur beschrijft hij in interviews, tijdschriftartikels en blogs zowel de nieuwe trends als de blijvende uitdagingen voor ondernemers, bestuurders en managers.  

Comments
* De e-mail zal niet worden gepubliceerd op de website.